Gestione delle farmacie comunali mediante concessione a terzi

TAR VENETO,  SEZ. I – Sentenza 20 marzo 2014, n. 358

È legittima la scelta di affidare la gestione della farmacia comunale avvalendosi del modello della concessione a terzi. Al riguardo, la disposizione legislativa mantenuta ferma dalla disciplina nazionale dei servizi pubblici locali (art. 9 della legge 475/1968 nel testo vigente) così stabilisce: “Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme: a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari; d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità. All’atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti”. Deve tuttavia escludersi il carattere tassativo dell’elencazione operata dal citato art. 9 della legge 475/1968: ed invero, come ribadito dal Consiglio di Stato, “la normativa di cui all’art. 9 della legge 475/1968, nei limiti in cui è rimasta in vigore, può comunque applicarsi solo nei limiti in cui è compatibile con la disciplina generale prevista in materia dal t.u.e.l. e nelle forme previste da esso, […] e comunque nel rispetto dei principi comunitari” (così Cons. Stato, sez. III, 9.7.2013, n. 3647, § 6.9.), in base ai quali la cd. “autoproduzione” (gestione in house) e l’esternalizzazione risultano sostanzialmente poste sullo stesso piano, sicché l’alternativa tra le due opzioni deve essere rimessa al prudente apprezzamento delle singole amministrazioni. Pertanto, il Collegio condivide l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’assenza di una norma positiva che autorizzi la dissociazione tra titolarità e gestione non rappresenta un ostacolo all’adozione del modello concessorio. Detto approdo interpretativo è stato condiviso dal TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 28.6.2011, n. 2598, il quale ha affermato – con riferimento all’art. 23-bis del d.l. 112/2008 – che la clausola di salvezza dell’art. 9 della legge 475/1968 permette ai comuni di “accedere alle forme di gestione delle farmacie comunali di cui all’art. 9 citato” ma “non si può per questo affermare che la disciplina di cui alla legge 475/1968 sia l’unica applicabile al settore farmaceutico, senza possibilità di ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione delle farmacie comunali, atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali. In conclusione, facendo salva la normativa di settore, l’art. 23-bis del d.l. 112/2008 ha voluto garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che, altrimenti, sarebbero state travolte dall’entrata in vigore del citato art. 23 bis, il quale stabilisce la regola dell’affidamento dei servizi tramite gara pubblica, in ossequio ai principi di diritto comunitario”. Sul medesimo quadro normativo, la giurisprudenza ha ugualmente statuito che “in buona sostanza deve escludersi a priori l’incompatibilità delle modalità di affidamento contemplate dall’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009 con le previsione della legge 2.4.1968, n. 457, atteso che la “salvezza” delle disposizioni contenute in tale legge, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, lungi dall’esprimere un indice di incompatibilità fra le due normative in esame, sta a significare unicamente che tali disposizioni, in quanto contenute in una legge speciale, si aggiungono a quelle sopravvenute e con queste ultime non si trovano in rapporto di contrapposizione ma di integrazione e completamento” (TAR Campania, Napoli, sez. V, 20.12.2012, n. 5286). Inoltre, come del tutto condivisibilmente osservato dal TAR Lombardia, Brescia, sez. II (cfr. pronuncia 13.11.2013, n. 951), “il ragionamento sviluppato resta valido anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 34, comma 25, del d.l. 18.10.2012, n. 179 conv. in legge 17.12.2012, n. 221, il quale racchiude una clausola che – seppur escludendo la diretta applicabilità dei commi da 20 a 22 (che per l’affidamento dei servizi pubblici fanno unicamente rinvio ai canoni comunitari) alle farmacie – non per questo sancisce un divieto generale di operatività dei consolidati principi del diritto europeo, dovendo essere vagliata la compatibilità delle singole scelte con gli obiettivi di interesse pubblico perseguiti dall’ordinamento”. Né l’art. 11, comma 10, del d.l. 1/2012 conv. in legge 27/2012 potrebbe costituire idoneo appiglio normativo per confermare l’assunto dell’impossibilità di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali. Quest’ultima disposizione, concernente le farmacie di nuova istituzione previste nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili, nelle stazioni marittime, nelle aree di servizio autostradali nonché nei centri commerciali, ha così stabilito: “Fino al 2022, tutte le farmacie istituite ai sensi del comma 1, lett. b), sono offerte in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede. I comuni non possono cedere la titolarità o la gestione delle farmacie per le quali hanno esercitato il diritto di prelazione ai sensi del presente comma. In caso di rinuncia alla titolarità di una di dette farmacie da parte del comune, la sede farmaceutica è dichiarata vacante”. Ebbene, la circostanza che il divieto sia espressamente limitato solo a specifiche categorie di farmacie neo-istituite non implica l’affermazione di un dovere generale di “coincidenza” del binomio titolarità-gestione in capo all’Ente locale autore della prelazione, ma al contrario attesta il valore derogatorio della previsione citata rispetto alla regola generale di apertura ai valori comunitari (così TAR Brescia, sez. II, sentenza n. 951 del 2013 cit.), con conseguente sua non estensibilità analogica ai casi non espressamente disciplinati. In ossequio a questi ultimi, quindi, il legislatore ha circoscritto la preclusione della scelta “dissociativa” soltanto a fattispecie peculiari e tassative, rimettendo per tutti gli altri casi ai singoli enti locali del modello di gestione praticabile.