Può un Comune annullare in autotutela un titolo autorizzativo (edilizio o altro che sia), e titoli equipollenti, anche dopo dodici mesi dal rilascio?
Come va inteso l’art.21 nonies c.1 della L. 241/90 secondo cui “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”?
E, ancora, il termine di un anno è inderogabile, sempre e in ogni caso?
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2856/2024, traccia il perimetro dell’istituto dell’annullamento ex art.21 nonies l. 241/90 da parte della P.A. nei riguardi di un proprio atto autorizzativo già rilasciato.
La norma, modificata dopo la legge Madia (124/2015), prevede il termine massimo di dodici mesi entro cui gli enti possono annullare precedenti atti dalla stessa emanati; tuttavia, lo stesso articolo, al comma 2 bis, stabilisce che “I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.
Il Consiglio di Stato, confermando l’orientamento tuttora consolidato e inaugurato con la sentenza n.3940/2018, ha chiarito che il termine di un anno può essere comunque derogato ma solo nei due seguenti casi: dichiarazione mendaci dell’istante in sede di domanda, accertate con sentenza definitiva; ovvero quando l’atto rilasciato dal Comune sia stato conseguito dal privato sulla base di false rappresentazioni dei fatti, oggetto dell’istanza, a prescindere dalla sentenza definitiva dei fatti penalmente rilevanti.
In quest’ultimo caso, però, deve trattarsi di una rappresentazione dei fatti divergente dalla realtà (che sia falsa o anche solo parziale) di cui il Comune non si sia né si sarebbe potuto accorgere effettuando un’ordinaria istruttoria, che disveli l’intento fraudolento da parte del soggetto richiedente, inidoneo a suscitare a suo favore un legittimo affidamento meritevole di tutela.
In sostanza, una falsità che abbia avuto una reale incidenza causale e determinante nell’adozione dell’atto da parte del Comune e del quale quest’ultimo non si sarebbe potuto accorgere. Insomma quando la P.A., suo malgrado, risulta che sia stata vittima di un inganno.
Solo in tale ipotesi il Comune può annullare l’atto dopo un anno dal suo rilascio, senza dover attendere alcuna sentenza definitiva.
Al contrario, il termine di dodici mesi non è derogabile quando il Comune, per difetto della dovuta diligenza da parte del funzionario responsabile, non svolga un’istruttoria completa al fine di accertare la sussistenza dei presupposti per rilasciare il richiesto provvedimento, non potendosi addebitare l’eventuale illegittimità dello stesso ad una falsa rappresentazione dei fatti da parte del richiedente.
Sulla stessa lunghezza d’onda, l’anno scorso il Tar Lecce, con la sentenza n. 562/2023, ha annullato il provvedimento di un Comune di annullamento di un’autorizzazione precedentemente rilasciata in favore di un’attività economica poichè disposto a distanza di oltre un anno. E questo, anche se l’autorizzazione era stata adottata dallo stesso ufficio in violazione della normativa vigente di settore.
Nella fattispecie, un Comune nel 2020 aveva rilasciato un’autorizzazione in favore di un titolare di tabaccheria per installare, al proprio interno, alcune slot e apparecchi da gioco e divertimento ex art.110 c.6 Tulps ad una distanza da luoghi sensibili (quali scuole, biblioteche, strutture sanitarie e ospedaliere e luoghi di culto) inferiore rispetto a quella prevista dalla legge regionale.
Dopo un anno mezzo, l’ufficio si era accorto dell’errore e aveva annullato la precedente autorizzazione, ordinando l’immediata cessazione dell’attività di gioco e rimozione delle slot.
La ditta impugnava al Tar il diniego, deducendo la palese violazione dell’art.21 nonies della Legge 241/90 in ordine al mancato rispetto del termine di dodici mesi per l’esercizio del potere di autotutela a tutela del legittimo affidamento del privato.
Il Tar dava ragione alla ditta, evidenziando che la tardività nell’adozione del provvedimento annullatorio non fosse stata giustificata dal Comune neppure dimostrando la ipotetica falsità della rappresentazione della realtà (appunto la distanza inferiore) contenuta nell’istanza di autorizzazione presentata dalla ditta.
Tale circostanza infatti avrebbe consentito al Comune il superamento del termine di 12 mesi, in linea con la citata giurisprudenza secondo cui “il superamento del rigido termine è consentito …..nel caso in cui l’(acclarata) erroneità dei …presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso – non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva – si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco”.
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